借款保证保险实务问题探究

　　依据我国《澳门网赌大全网址》第九十五条规定，保证保险是财产保险业务的一种。围绕保证保险的法律性质，国内学界和实务界素有“保险说”、“保证说”及“二元说”之争，随着2009年保险法修订并生效后，围绕该问题的争论有所减弱，趋于达成“保险说”共识。然，虽2009年修法时新增了“保证保险”，但却未就保证保险合同相关内容再作具体规定，实践中关于保证保险合同已出现了一些争议较大且迫切需要澄清的问题，故本文拟围绕在借款保证保险中出现的该等问题进行探讨，以期对相关问题的法律适用之统一有所助益。
　　
　　一、保险人与借款债权担保人并存时的责任承担
　　
　　实务中，债权人为充分保障其债权的实现而经常使借款保证保险合同与抵（质）押担保、保证人担保等担保方式并存，此时，保险责任与担保责任在责任承担上是否具有先后顺序，法律对此并无规定。同时与之相关的其他问题，保险人向被保险人赔付保险金后，能否依据《澳门网赌大全网址》第六十条对借款人的担保人行使代位求偿权？借款人的担保人在承担担保责任并与被保险人（债权人）签订债权转让协议受让债权后，能否依据《澳门网赌大全网址》第四十九条作为保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务向保险人主张索赔？本文认为应当针对不同情形进行区别应对。
　　
　　（一）意思自治优先。保险合同明确约定保险人仅对被保险人（债权人）实现担保权后的差额部分承担补充赔偿保险责任。在该情形下，应当尊重当事人的意思自治，按照约定认定保险责任与担保责任的先后顺序及责任范围。依照约定，保险人享有顺序利益的抗辩权。随担保责任之履行完毕，保险人已无从权利可受让故不存在向担保人代位求偿之余地，按照约定担保人亦无保险利益可承继故亦不存在向保险人索赔之可能。
　　
　　（二）在没有约定或者约定不明确的情况下，由于保险合同与担保合同各自独立，被保险人（债权人）同时享有保险索赔权和担保权（这与混合担保有本质区别），且法律并未对保险责任与担保责任并存时作出顺序利益限制之规定，因此应当允许债权人自行选择。
　　
　　1、若债权人优先主张保险索赔权，则保险人向被保险人（债权人）赔付保险金后，依据我国《澳门网赌大全网址》第六十条规定，自向被保险人赔偿保险金之日起取得在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。实践中存在争议较大的是，保险人能否向借款人的担保人主张代位行使被保险人对担保人请求赔偿的权利？（《澳门赌场网址大全》已明确保险人可向投保人（债务人）主张代位求偿故对此已无争议）本文认为，保险人赔付保险金后，依据《澳门网赌大全网址》第六十条行使的保险人代位求偿权是债权请求权的法定转移，本质上是代位行使原属于被保险人（债权人）对第三者的赔偿请求权，保险人行使此项权利时，应被视为处于被保险人同一位置（standing in the shoes of insured），因此，保险人在理赔范围内受让借款主债权时，对于担保该主债权的抵（质）押权、保证债权等担保权作为从权利，根据《澳门赌场网址大全》第四百零七条、五百四十七条之规定，除法律另有规定或者当事人另有约定外，主债权转让，担保该债权的从权利一并转让，故保险人可以向借款人的担保人主张代位求偿权。
　　
　　2、若债权人优先主张实现担保权，担保人承担担保责任后并与债权人签订债权转让协议受让债权的，根据我国《澳门网赌大全网址》第四十九条第一款规定，受让人自动承继被保险人的权利和义务，并可在保险事故发生时依据其所承继的被保险人在保险合同中的理赔权向保险人提出索赔。值得注意的是，依照法律规定，受让人所承继的不仅仅是被保险人的权利，还包括被保险人在保险合同中的义务，该义务包括在保险事故发生时及时通知保险人的义务、向保险人提供理赔申请和证明材料的义务，还包括符合保险条款规定的被保险人的资格条件等义务。若保险条款对被保险人的资质条件有所限制，比如明确约定被保险人应为经金融监督管理部门批准开办个人贷款业务的金融机构或小额贷款公司，那么作为保险标的受让人（不论是非以担保业务为业的一般抵（质）押人、保证人，还是融资性担保公司）显然不符合该资格条件，便不能成为保证保险合同的被保险人，也就无权向保险人索赔。
　　
　　二、合作协议与具体借款保证保险合同的关系及冲突处理规则
　　
　　在借款保证保险业务实践中，保证保险业务合作协议（下称“合作协议”）与具体保证保险合同（由其后所附保险条款、投保单、保险单、其它保险凭证以及批单组成，以下合称“具体保证保险合同”）是常见的两类文件。其中，合作协议由贷款人与保险人两方签订或者由贷款人、保险人及车商（或助贷机构、资产方）三方订立。具体保证保险合同系由投保人（借款人）与保险人订立。由于实务中合作协议通常也会对保险责任及责任免除、被保险人义务、理赔等方面作出约定，而该等约定与在其后订立的具体保证保险合同（特别是其所附的保险条款）会形成重叠，甚至冲突，由此引发较多争议。
　　
　　关于合作协议与具体保证保险合同之间的关系如何界定，尚未形成统一意见，本文拟对合作协议是否属于“预约”或构成“预约保险合同”的意见（其他观点梳理请见本文原载全文）展开探讨。尽管货运险领域的预约保险合同与保证保险领域的合作协议具有一定的相似性，即：均具有预先订立性、意向性、总括性的特征；均需保险人在订立预约保险合同、合作协议之后就单笔具体保险标的签发保单；均需被保险人依据单次保单主张保险权利。但是，本文认为货运险领域的预约保险合同制度与目前我国借款保证保险法律规范体系下的合作协议有着本质区别：
　　
　　第一，基于预约保险合同制度的设立初衷，被保险人（同时也是投保人）负有“申报保证义务”。而借款保证保险中投保人与被保险人分离，依法应允许并保障投保人（借款人）对是否投保及向何保险公司投保的选择权，这与预约保险合同制度的基本特点明显有别。其次，合作协议中有关保险人核保的约定，既有详细约定保险人具体承保条件且明确约定符合该条件时必须承保的情况，也有约定“保险人有权核保并自主决定是否承保”的情况，因此保险人是否必须承保需要依据协议约定而定，这与主流义务型预约保险合同形成的原则上保险人必须承保的基本特征明显不同。同样，预约保险合同制度中所默示的“无论损失与否条款”（lost or not lost clause），在保证保险中亦无法得到适用。再次，预约保险合同订立时通常需要被保险人先预缴一部分保险费。而保证保险合作协议签订后，被保险人不会预缴保险费且并非保险费缴纳义务人。可见，预约保险合同制度已形成的基本特征和惯例在保证保险合作协议中均无法体现和运用，因此难以将合作协议归入预约保险合同制度的范畴，不能简单化认为只要是预先订立的与保险有关的合同就是预约保险合同。
　　
　　第二，对于预约保险合同与航次（单次）保险单之间的关系，不论是采纳“预约与本约说”还是“总分合同说”，均可得出当两者约定内容不一致时应以订立在后的航次（单次）保单为准的结论。而这一结论，不能体现保证保险合作协议订立的初衷和目的。（1）如采“预约与本约说”，即预约的“使命”是订立本约，本约一旦订立，预约的“使命”即完成、合同效力即终止。然而，对于保证保险合作协议，订立具体保证保险合同（即所谓的本约）并非其唯一目的，而且即使后者成立并生效后，合作协议的“使命”也并未完成，合同效力亦不会终止。此外，合作协议与具体保证保险合同的当事人不同，难以将后者视作前者的“本约”。因此，合作协议不符合“预约与本约说”中“预约”的核心法律属性，不宜归入预约合同，更无法得出当合作协议与具体保证保险合同不一致时当然适用后者（即所谓的本约）的结论。（2）如采“总分合同说”，即预约保险合同是真正意义上的保险合同，符合条件的货物起运后自动承保，预约保险合同作为总合同对单次保险单是支配、补充关系，当两者不一致时因分合同是对总合同的更正或修订故应以分合同为准。对照保证保险合作协议看，根据《澳门网赌大全网址》第十条规定，保险合同是投保人与保险人之间约定保险权利义务关系的协议。而合作协议是保险人与被保险人、车商（或助贷机构、资产方）之间就将来开展借款保证保险业务签订的协议，订立时尚欠缺具体的保险标的、保险期限、保险金额、保险费等保险合同必备条款，尤其是作为保险合同一方当事人的投保人尚处于不确定状态，因此，合作协议不是真正意义上的保险合同，不符合“总分合同说”中“总合同”的法律属性。仅凭合作协议，保险人的保险责任尚未产生，只有当借款人与贷款人签订借款合同，并作为投保人向保险人投保以贷款人为被保险人的保证保险，经保险人同意承保并签发保单时，投保人与保险人才建立了保证保险合同关系，贷款人才成为真正意义上的保证保险合同的被保险人，也才真正享有保险金请求权。由于合作协议与具体保证保险合同的当事人不同，基于合同相对性原则，不能当然地认为签订在后的具体保证保险合同是对订立在前的合作协议的更改或修订。
　　
　　综上所述，不宜将合作协议归入预约保险合同制度范畴，合作协议与具体保证保险合同的关系难以归入“预约与本约”关系或“总分合同”关系。本文认为，不妨借鉴崔建远教授提出的交易的整体解释路径及方法（崔建远, 2018），需要关注构成该交易的各个合同之间的相互影响、衔接。具体到先签合同和后续合同之间的关系，必须依当事人的意思表示及法律规定进行解释和认定：其中有的确实呈现着主从关系、后续合同变更或更改了先签合同，但有的是各自独立、互不取代，也是事实。合作协议与具体保证保险合同之间的关系，实际上是在保证保险整体交易体系下形成的先签合同和后续合同的关系，各自独立、互不取代，二者共同组成保证保险合同法律关系。
　　
　　当二者的约定只是内容宽泛程度上的不一致，并不导致实质内容形成矛盾、冲突时，二者的相关内容可以互为补充，应同时适用。而当二者的约定就同一事项存在实质冲突时，本文认为在我国现行保证保险的法律框架下无法得出一概以合作协议为准或者一律以订立在后的具体保证保险合同（将其视作“本约”或“分合同”均不妥）为准的结论，而需要针对具体争议所涉内容，借鉴交易的整体解释路径和依据合同相对性原则进行评判以何为准。具体而言，对于投保人与保险人之间发生的纠纷，如保险费缴纳纠纷，则应以具体保证保险合同为准，合作协议中有关保险费的约定对投保人不产生法律效力。对于保险人与被保险人之间因理赔发生的纠纷，则应以合作协议与具体保证保险合同作为共同评判依据。当事人对冲突处理原则有约定的，应充分尊重当事人的意思自治，以当事人之间的约定为准。当事人对冲突处理无约定的，则应主要依据交易的整体解释路径和合同相对性原则认定，在保证保险整体交易体系下，合作协议与具体保证保险合同（含保险条款）均应作为保证保险合同法律关系的组成部分，被保险人与保险人之间在合作协议中的约定针对保险条款而言，应视为非格式条款，依据《澳门网赌大全网址》第十四条的规定应按照“非格式条款与格式条款不一致的，以非格式条款为准”的规则认定，即以非格式条款的合作协议为准。这一结论与运用合同相对性原则得出的结论是一致的。在司法实践中亦可得到同样印证。
　　
　　三、保险人与被保险人对投保人的资信审查义务以及履行与否对各自责任承担的影响
　　
　　在签订保证保险合同后，因借款人存在信用资料虚假等资信状况造成保险事故时，保险人可否以被保险人（贷款银行）未对借款人进行资信审查为由主张免责？被保险人可否认为保险人同意承保即应视为保险人对该投保人的资信状况进行了核保审查并予以认可，故应按保险合同约定在借款人不履行还款义务时向被保险人赔偿保险金？
　　
　　要解决这一问题，先要厘清贷款银行、保险公司各自对借款人（投保人）进行资信审查行为的法律属性。对银行而言，首先，其对借款人负有的资信审查义务虽经由《澳门网赌大全网址》法律规定，但法律规定该义务的目的在于加强银行防范和控制贷款不能回收的风险，不属于效力性强制性规定。其次，基于保证保险是保险、不是保证担保的法律性质，保证保险合同具有独立性，与其基础交易合同（借款合同）彼此独立，故法律规定银行在借款合同法律关系中所负有的资信审查义务与保证保险合同存在与否无关，更不属于银行作为被保险人在保险合同中的当然义务（另有约定除外）。因此，除保险合同另有约定外，保险人不得以银行（被保险人）未尽其在借款合同中的资信审查义务为由主张免除保险责任。
　　
　　对保险公司而言，《澳门网赌大全网址》规定的如实告知义务是针对投保人向保险人负有如实告知的义务，相反，要求投保人（借款人）如实告知并对告知内容进行调查核实是法律赋予保险人的权利。保险人在承保前对投保人的资信状况进行审查、调查，目的在于控制自身的承保风险，保险人签发保单收取保费，便可视为保险人已行使了核保调查的权利，对投保人的资信状况进行了审查，并认可该笔借款的履约风险。因此，除另有约定外，当发生保险事故时，保险人应当按照保险合同约定承担相应的赔偿或给付保险金的保险责任。值得指出的是，为了避免银行因依赖保险人承保而忽视甚至放弃对借款人的资信审查，令其在借款合同中的审查义务之履行流于形式，从而引发贷款损失、造成大量保险事故的发生，同时也考虑到保险公司对借款人资信审查能力与经验均不及更为专业的贷款银行这一客观现实，因此，在保险条款中通常会将资信审查义务列入被保险人（银行）的义务。如被保险人对该义务未提出异议（比如在合作协议中对此项义务作另行约定），当保险事故的发生系因资信审查的缺失或不严所致时，被保险人将因未履行保险合同约定的义务而承担相应的责任，从而减少或免除保险人赔偿或给付保险金的责任。
　　
　　在司法实践中，因保险人、被保险人（银行）双方未尽资信审查义务引发的贷款损失，对于保险人应如何承担赔偿责任，呈现出保险人承担50%的赔偿责任、保险人承担全部赔偿责任、保险人无需承担保险赔偿责任三种不同的判决结果，造成判决结果差异的主要原因在于合作协议中有关保险人、被保险人之间资信审查义务分配的约定内容，从而认定何方存在过错。
　　
　　结合司法实践及前述分析，本文认为，保险人接受投保并签发保单即视为其同意承保该笔借款的履约风险，在发生保险事故时应按保险合同约定承担保险责任，除另有约定外，原则上不能以被保险人（银行）未尽对借款人负有的借款合同项下的资信审查义务为由而主张减免保险责任。对于保险条款中“被保险人义务”部分明确载明“被保险人应按有关法律法规和贷款管理规定，审查投保人的资信情况”，如被保险人对此明知且未提出异议的，则应视为被保险人接受其在保险合同项下的该项义务，如未履行该项义务则构成对保险合同之违反，进而对债务人资信不实、欺诈等情形引发的保险事故具有过错，将需要根据保险人、被保险人在个案中的过错认定情况确定各自对贷款损失的责任分担。事实上，不论保险公司和银行如何审慎审查，客观上均难以完全杜绝被欺诈的可能，因此所谓资信审查不严，很多情况下与其说是一种过错，更不如说是一种风险。既然是一种风险，法律并不禁止当事人以保险形式分担风险，且该风险分担不涉及除保险人、被保险人以外第三人利益，属于保险法上得自由议定之事项，故应允许作为商事主体的保险公司（保险人）与银行（被保险人）自由议定风险分担安排。
　　
　　四、借款保证保险合同中违约金条款的效力及主张途径
　　
　　实务中，保险人常常在保险合同中与投保人约定，在保险人理赔后，投保人需在一定期限内向保险人归还全部理赔款及应付未付保费，如超过该期限未予偿还的，则投保人构成违约，保险人有权以应归还未归还的理赔款及保费为基数按照一定比例向投保人收取违约金。关于该违约金约定是否有效，保险人在代位求偿权之诉中主张该违约金是否违反了《澳门网赌大全网址》第六十条“在赔偿金额范围内”的规定，以及违约金的计算应以何标准为上限的问题，理论及司法实践目前尚未达成一致意见。
　　
　　关于保险合同中违约金条款的效力，本文认为该条款系投保人与保险人之间的保险合同双方合意之约定，对其有效或无效的认定应适用《澳门赌场网址大全》的有关规定，如果该条款是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定的，便应认定合法有效。关于认定投保人（债务人）何时构成违约的问题，由于保险人在符合理赔条件时承担保险责任、向被保险人（债权人）赔偿保险金，乃是履行保证保险合同的义务，因此保险人支付保险理赔款本身不能认定为投保人违约，而只有在经过一定的宽限期或约定的归还理赔款期限后，投保人仍未归还的，才能视为投保人违约。
　　
　　关于保险人能否在向投保人提起的保险人代位求偿权之诉中一并向投保人（债务人）主张违约金的问题，本文认为不可，理由如下：其一，根据《澳门网赌大全网址》第六十条规定，保险人代位求偿权的范围限定于“赔偿金额范围内”，保证保险合同中所约定的违约金，显然不在保险人支付的保险理赔款范畴内，因此与法定允许代位求偿的范围不符；其二，由于两者请求权基础不同，两者适用的管辖法院规则不同，审理规则亦不同。依据《澳门赌场网址大全》第十二条的规定，代位求偿权之诉应以被保险人（债权人）与第三者（债务人）之间的法律关系确定管辖法院，在借款保证保险合同中即以借款合同纠纷的法律关系确定管辖，而违约金主张的请求权基础是保证保险合同，因此其管辖应以保证保险合同纠纷的法律关系确定管辖。两者适用的案由及审理规则不同，前者适用保险人代位求偿权纠纷，后者适用保证保险合同纠纷。违约金应否收取、应按什么标准收取，显然无法适用代位求偿权纠纷的审理规则。因此，对于未包含在理赔款之内的违约金的诉求，不属于保险人代位求偿权的范围，与代位求偿权的请求权基础、案由规则、管辖规则、审理规则皆不同，保险人可另行向投保人主张。
　　
　　五、保险人取得代位求偿权后能否再行对外转让其取得的债权
　　
　　不论是保险人为控制业务风险而接受债务人或者第三人提供的担保作为反制措施，还是保险人在支付理赔款依法受让债权后，出于降低催收追偿风险的考虑而再行对外转让，均涉及到保险人能否将依约赔偿保险金后依法受让的债权再行转让的问题，对此法律没有明确规定。本文认为，不可一概禁止转让。其一，债权转让是现代民法的合同自由原则的重要体现。如果一概禁止转让，将必然使反制措施的存在丧失意义，同时意味着得出保险人不能接受第三方提供担保的结论，而这一结论明显与现行法律规定和市场需求相悖。其二，对于保险人承担保险赔偿责任后取得的债权，是一种法定的请求权转让，保险人代位取得原属于被保险人对第三者的赔偿权利后，即成为债权人，根据《澳门赌场网址大全》第五百四十五条规定，只要不违背债权性质、当事人约定或者法律规定，并履行了债权转让通知义务的情况下即应肯定债权转让的效力。
　　
　　但需要指出的是，转让的对象和转让方式应当区分情况有所限制。首先，不可再向被保险人（债权人）转让，因为设立保险代位求偿权制度的初衷是避免第三者（债务人）就同一事实遭受保险人和被保险人的双重权利请求，因此强制要求被保险人将其已获得保险赔偿的请求权让渡给保险人，如果同意保险人将取得的债权再行转让给被保险人，则违背了设立代位求偿权制度的初衷，亦存在被保险人通过此方式获利（包括经济利益和监管套利）的可能性。另外，应当区分单笔债权转让和批量债权转让的不同情形，对于单笔债权转让的，应适用《澳门赌场网址大全》第五百四十五条等有关债权转让的规定，但对于批量转让债权的情形，除应适用《澳门赌场网址大全》有关债权转让的规定外，保险人还应适用《澳门赌场网址大全》等有关金融企业批量转让不良债权的规定。
　　
　　六、结语
　　
　　保险人与被保险人（特别是银行等具有发放贷款资质的金融机构）之间的权利义务博弈，更多是商事主体间利益和地位的较量，务实且机智的商人们可以在实务中创造出多种多样的法律关系及其表现形式，以求各自利益最大化、风险最小化，这一点在被保险人优先选择行使保险索赔权还是担保权、合作协议如何拟定、资信审查义务如何分配等方面体现得尤为明显。作为法律人，应基于法律规定，充分尊重当事人之间的意思自治，恰如其分地定性和定位，以认定各自的责任与权利边界。